Houve bastante divulgação sobre a chamada “Tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”, tanto no meio jurídico, quanto no âmbito empresarial. A discussão gira em torno da seguinte ideia: se as contribuições ao PIS e a COFINS devem ser apuradas com base no faturamento das empresas, não seria cabível incluir nesta conta a quantia paga a título de ICMS, que, como se sabe, é ao final repassada ao Fisco.

A economia para as empresas é certa. Entretanto, pouco se comenta sobre o que ocorre após a eventual vitória do contribuinte no Judiciário. “Surgem alguns problemas quando o contribuinte olha para trás, constatando que pagou mais tributo do que deveria e, diante disso, pretende reaver tal quantia”, comenta o especialista em Direito Tributário, Felipe Chiaparini.

É claro que existe o direito de ter de volta estes valores, porém poucos têm ideia de que até mesmo este reembolso deve ser tributado pelo Fisco, seja por meio do famoso IRPJ, seja por meio de CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

Em recentes decisões, o Poder Judiciário tem concluído que não se pode tributar qualquer momento, por meio de IRPJ e CSLL, o que será compensado pelo contribuinte por meio de créditos.

O cenário é comum para as empresas: primeiro, os advogados propõem a tão difundida ação (Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS). Em seguida, com a vitória, opta-se ou pela restituição via precatório, ou pela compensação dos tributos futuros.

“A primeira alternativa não é muito atrativa, pois desde os primórdios da civilização o termo ‘precatório’ já remete à indigesta ideia de ‘demora’ (para não dizer, ‘eternidade’). Sendo assim, fica mais sedutora a alternativa da compensação, que em termos práticos possibilita que se pague menos tributo no futuro, considerando o que foi pago ‘a maior’ no passado”, ressalta o advogado.

Ocorre que o contribuinte que escolheu efetuar a compensação se vê diante do seguinte dilema: “quando irão incidir IRPJ e CSLL sobre o valor que será compensado?”. Em resposta, o Fisco, com sua voracidade, imediatamente afirma que estes tributos incidem logo quando é concluída a ação, ou seja, logo quando há o trânsito em julgado.

Este posicionamento reflete uma certa falta compreensão por parte do Fisco. Afinal, quando o contribuinte vê seu sucesso na ação que ajuizou, tem apenas em seu favor uma decisão autorizando a compensação, nada mais.

“Em outras palavras, a decisão judicial, no âmbito do processo que discute exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não delimita valor nenhum; apenas autoriza a compensação. Portanto, o Fisco não pode tributar por meio de IRPJ ou CSLL o que ainda sequer foi definido em números concretos”, enfatiza Felipe Chiaparini.

Para saber o quanto o contribuinte poderá compensar, é preciso, como quase tudo no Brasil, que se inicie um novo procedimento, que neste caso ocorre perante a Receita Federal.

 

Procedimento da Receita Federal do Brasil

Caso a compensação administrativa seja a alternativa escolhida pelo contribuinte, é necessário, em primeiro lugar, habilitar o crédito na Receita Federal, de acordo com o previsto na Instrução Normativa nº. 1.717/2017.

Em seguida, após a habilitação do crédito, o contribuinte poderá transmitir as declarações de compensação (PER/DCOMP), que serão sujeitas à homologação da Receita Federal.

A homologação é o “divisor de águas”, na medida que antes desta etapa, o contribuinte ainda não tem noção do quanto terá de crédito compensável, inexistindo até então qualquer disponibilidade de renda que possibilite a incidência de IRPJ ou CSLL.

 

Casos Concretos e Recentes

Há dois processos em que os julgadores deixaram bem clara a ideia aqui tratada.

No primeiro caso[1], em trâmite na Justiça Federal do Rio de Janeiro, posicionou-se a decisão no seguinte sentido: “apenas com a homologação do pedido de compensação pela autoridade fiscal é que se pode falar em crédito líquido recuperado pela impetrante, a partir de quando efetivamente o fato gerador do IRPJ e da CSLL ocorrerá”.

Já num segundo processo[2], agora em São Paulo, o julgador assim concluiu: “(...) a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco”.

Percebe-se que o Poder Judiciário tem reconhecido como indevida a cobrança de IRPJ e CSLL por parte do Fisco, sobre os valores a serem compensados junto à Receita Federal, antes que haja sua homologação.

Esta posição revela a valorização dos direitos dos contribuintes, traduzindo-se ainda como um alento àqueles que buscam perante a Justiça a aplicação correta da lei tributária.

 

[1] Mandado de Segurança nº. 5035622-22. 2019.4.02.5101

[2] Agravo de Instrumento 5033080-78.2019.4.03.0000