Há longa data se discute perante o Judiciário a incidência de ICMS sobre energia elétrica. Entre os debates, por um lado, os estados defendiam que o imposto deveria incidir sobre a demanda contratada; de outro, os contribuintes lutavam para que a incidência ocorresse apenas sobre a demanda efetivamente utilizada.

A controvérsia envolve contextos em que há “grandes consumidores” de energia elétrica, a exemplo de vultosos empreendimentos condominiais, shoppings centers, complexos industriais, entre outros.

Estes empreendimentos, pelo fato de terem uma infraestrutura de porte significativo, ao celebrar contrato com a distribuidoras de energia elétrica, costumam “comprar” um potencial excedente ao que realmente utilizam, com vistas a terem uma “demanda de reserva”.

“Até este ponto, não há problema algum, afinal, o acordo de fornecimento de energia elétrica se insere como uma ferramenta regulamentada pelas regras de contrato, o que permite uma certa criatividade das celebrantes”, explica o especialista em Direito Tributário, Felipe Chiaparini.

A controvérsia surge quanto ao pagamento de ICMS, como exemplifica o advogado: “Se uma indústria contrata com uma concessionária o fornecimento de 5.000 Kw por mês, mas vêm a utilizar apenas 2.000 Kw, o ICMS incidiria sobre a demanda contratada (disponibilizada) pela distribuidora, ou apenas sobre o que foi efetivamente utilizado?”.

A dúvida é justificável, pois segundo a lei, o ICMS incide sobre a “circulação” da energia elétrica, a qual, por sua vez, é vista como uma verdadeira mercadoria. Assim, o Fisco defende que a mera disponibilização de energia elétrica, isto é, o que foi contratado, já poderia ser considerada como a “circulação” para fins de incidência do imposto.

Contudo, a Suprema Corte recentemente se posicionou de modo contrário a tal entendimento. Aos olhos dos julgadores, a “circulação” da energia elétrica se dá quando realmente chega aos consumidores finais, o que então permitiu concluir que só incide ICMS sobre a energia que foi efetivamente utilizada.

Tal ponto de vista representou um alento aos empreendimentos que contratam quantidade significativa de energia, pois na maior parte das vezes, a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica chega a 30% do valor pago.

Diante deste contexto, os contribuintes, pensando no futuro, podem adotar medidas judiciais para que não mais passem a ser cobrados pela demanda de energia que apenas foi contratada (e não utilizada).

Além disso, estes mesmos contribuintes, agora olhando para exercícios passados, podem obter a restituição dos valores que nos últimos 05 anos recolheram a título de ICMS incidente sobre a demanda contratada (e não utilizada).

“Estas medidas são de enorme valia, especialmente em tempos de esfriamento do ritmo econômico do país causado pela crise epidemiológica da Covid-19, haja vista que a diminuição de despesas tributárias certamente contribuirá para a saúde das finanças empresariais”, conclui Felipe Chiaparini.