Após o decurso de 19 anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) incluiu em pauta o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, que versa sobre a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações com software, transmitidos digitalmente.

A demanda foi ajuizada em face de uma lei do Estado do Mato Grosso, que previu a tributação. Em 2010, ao apreciar medida cautelar, a Suprema Corte havia admitido a cobrança de ICMS na aquisição de software via download. “O tema em discussão, além de polêmico, mostra-se extremamente relevante, pois a economia digital, em contraposição ao modelo tradicional, incorporou novos conceitos oriundos da tecnologia da informação, que se desenvolveu muito mais rápido do que os sistemas legislativos, acarretando desafios a serem superados, sobretudo no âmbito tributário”, ressalta o especialista em Direito Tributário, Guilherme Teixeira Henriques.

O principal desafio no país, no que se refere à tributação sobre o consumo, corresponde à identificação da competência tributária. Os Estados defendem que as operações digitais estariam sujeitas à incidência ICMS, sob o argumento de que a ausência do suporte físico seria absolutamente irrelevante. Por outro lado, as Municipalidades objetivam, com fundamento na Lei Complementar nº 116/2003, a arrecadação do ISS, sustentando que os itens da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003 – alterada pela Lei Complementar nº 157/2016 – respaldam a cobrança do tributo em questão.

Em meio ao cenário de insegurança jurídica acima delineado, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio nº 181/2015, determinando a incidência do ICMS sobre bens digitais. O citado órgão discriminou, ainda, mediante a edição do Convênio nº 106/2017, as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados, o que culminou com a edição de diversos decretos estaduais estabelecendo a cobrança do ICMS.

No Estado de São Paulo, verificou-se a edição do Decreto nº 63.099/2017, o qual determinou que os proprietários de sites e plataformas eletrônicas que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos deveriam começar a recolher, a partir do mês de abril de 2018, o ICMS para o Estado de destino das mercadorias.

“Resta, portanto, ao STF uniformizar o entendimento acerca da matéria, conferindo maior segurança jurídica às relações desenvolvidas pelos contribuintes”, avalia o Dr. Guilherme. A sessão extraordinária agendada para o dia 22 de agosto deste ano foi adiada. Logo, aguarda-se o julgamento definitivo da ADI nº 1945 nos próximos meses.