Em meados de novembro deste ano, a Receita Federal do Brasil (RFB), de forma surpreendente, promoveu a edição da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 13. Na oportunidade, o referido órgão, contrariando o posicionamento da jurisprudência de nossos Tribunais, orientou seus fiscais a admitirem a exclusão apenas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) recolhido aos cofres públicos, para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Vale lembrar que, em 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, havia pacificado o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo das citadas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. O montante relativo ao ICMS ingressa na pessoa jurídica, a título precário e temporariamente, sem lhe pertencer, por ser destinado à transferência ao fisco estadual. Logo, não se constitui em receita, sujeita à tributação em questão.

A decisão da Suprema Corte, na ocasião, não deixou dúvidas de que o tributo a ser abatido, na presente hipótese, não é o ICMS recolhido, mas aquele constante da nota fiscal de saída. Ao prolatar o acórdão que definiu a matéria, a Presidente do STF, Ministra Cármen Lúcia, ressaltou que “o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Corroborando o posicionamento do STF, que possui caráter vinculante ao Poder Judiciário, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) se pronunciou, recentemente, destacando que “no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do ‘quantum’ a ser recolhidos aos cofres públicos” (processo nº 5003099-73.2017.4.04.7201).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), por sua vez, asseverou, no âmbito do recurso de apelação nº 0000468-31.2007.4.03.6100, que “o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar”. O mesmo raciocínio foi utilizado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), no contexto da apelação nº 0803929-47.2017.4.05.8500.

Inequivocamente, a definição do Plenário do STF acerca da exclusão do ICMS sobre a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS reveste-se de extrema importância para a economia do país, representando reflexos significativos na carga tributária das empresas. Todavia, o posicionamento da RFB, restringindo indevidamente o alcance da decisão consagrada pela jurisprudência, necessita ser barrado pelo STF, que deve apreciar em breve os embargos de declaração interpostos pela União Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, modulando os efeitos da decisão favorável ao contribuinte.

Guilherme Teixeira Henriques integra a equipe de Direito Tributário do escritório NELM, com larga experiência profissional na prestação de serviços jurídicos, em ramos de Direito Público e Privado, a empresas de diversos setores da economia. É membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, possui Especialização em Direito Processual Civil pela mesma instituição, bem ainda em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGVLAW).