Antes de entrar em vigor a Lei 13.467/2017, a CLT proibia o trabalho da gestante e da lactante em qualquer atividade que fosse insalubre.

Com a nova lei, a gestante só deveria ser afastada, obrigatoriamente, de atividades insalubres em grau máximo. Para as atividades insalubres em graus médio ou mínimo, o afastamento só aconteceria quando um médico recomendasse isso por meio de atestado.

Para as lactantes, em qualquer atividade insalubre, o afastamento também só ocorreria no caso de atestado médico com essa recomendação.

Em ambos os casos, se afastadas, não perderiam o adicional de insalubridade.

A Medida Provisória nº 808/17 chegou a rever essa mudança. Contudo, não foi votada pelo Congresso Nacional até o prazo necessário para se tornar lei e perdeu a validade.

Assim, permaneceu a regra do afastamento das atividades insalubres em grau máximo e da necessidade de atestado médico para o afastamento das atividades insalubres em grau mínimo e médio.

Apesar disso, recentemente, o ministro do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do dispositivo criado pela reforma trabalhista, que autoriza o trabalho da gestante e da lactante, nas hipóteses que acabamos de comentar. Isso porque a Constituição Federal protege a maternidade e a criança, incluído o recém-nascido.

Em que pese a posição do Supremo Tribunal Federal, a questão é muito mais complexa do que se imagina.

Isso porque, diante desta proibição, o empregador deve encontrar outra função ou local para esta trabalhadora durante esses meses da gestação, situação que pode gerar discussão quanto à eventual desvio de função.

O mesmo se diga quanto ao pagamento, pois cessando a insalubridade, cessa o pagamento do adicional, o que também gera litígios.

Como se tudo isso não bastasse, caso a gestante ou lactante não possa exercer as suas atividades em local salubre na empresa, deverá ser afastada do trabalho, em condições semelhantes à gravidez de risco prevista na Lei nº 8.213/91, com a percepção do salário maternidade, o que só aumenta a quantidade de afastamento e o rombo previdenciário.

Não se busca aqui discutir a necessidade de proteção à saúde da mulher e do bebê, mas como o empregador passará a lidar com tal situação.

Com o afastamento da atividade insalubre, esbarramos na necessidade de preenchimento desta vaga.

Portanto, a atual disposição legal, tem provocado situações de discriminação ao trabalho da mulher em locais insalubres, tanto no momento da contratação quanto na manutenção do emprego.

Essa situação é marcante em setores como o hospitalar, em que quase todas as atividades são consideradas insalubres, o que já tem provocado reflexos, principalmente, nos setores de enfermagem, com o desestímulo à contratação de mulheres.

Assim, em que pese o princípio de proteção à vida, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal certamente não considerou a necessidade de readequação destas vagas e a dificuldade em recolocação, causando grande impacto social.

Fabiana Machado Gomes Basso, sócia do NELM Advogados, pós-graduada em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.