Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS e, não obstante o STF não tenha definido os efeitos da decisão, a Receita Federal já se manifestou em relação a exclusão do ICMS na base do PIS-Importação e COFINS-Importação através do Parecer Normativo 1 de 2017.

De acordo como Parecer, há a inconstitucionalidade da cobrança (pagamento indevido ou a maior). “Contudo, vale ressaltar que a restituição do que foi pago a mais não será realizada sem prévia análise quanto à efetiva existência ou disponibilidade do direito creditório junto à Receita”, explica o especialista em Direito Tributário, Leandro Scalquette.

Nesse sentido, deve haver o cuidado para se evitar a dupla devolução dos valores. No referido Parecer, a Receita Federal apresenta três situações práticas que exemplificam casos em que a restituição pode ser realizada.

O primeiro deles descreve que se o sujeito passivo está sob o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, pode aproveitar os créditos correspondentes ao pagamento a maior da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da COFINS-Importação no desconto daquelas que, atendidas as condições legais, podem gerar crédito passível de ressarcimento ou de compensação com outros tributos administrados pela Receita.

Já a segunda situação destacada afirma que se o sujeito passivo não possui ação judicial em curso em que discuta esse indébito e não se enquadra nos casos de aproveitamento do crédito no regime de apuração não cumulativa das contribuições, é possível solicitar sua restituição, nos termos da Instrução Normativa RFB nº1.300, de 2012, via PERD/COMP.

A terceira situação mostra que se o sujeito passivo possui ação judicial em curso, na qual pleiteia a devolução do indébito, ele deve aguardar o trânsito em julgado dessa ação para depois aproveitar, no âmbito administrativo, o direito creditório reconhecido judicialmente, com prévia habilitação do crédito, em declaração de compensação.

É importante ressaltar que os dispositivos que previam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação foram revogados em outubro de 2013, com a publicação da Lei 12.865, de forma que desde outubro de 2013 a base de cálculo para esses tributos deve considerar apenas seu valor aduaneiro. “Portanto, em relação a possibilidade de restituição há que se considerar o período prescricional de 5 anos, ou seja, no caso em tela o período passível de restituição ou compensação compreende os meses de abril 2012 a setembro de 2013”, explica Leandro.
Para o advogado, a decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS constitui um precedente robusto na discussão de outra matéria, como a exclusão do ISS da base das mesmas contribuições. “Sendo o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/COFINS, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao dispositivo da Constituição da República”, afirma Leandro Scalquette.

Reabertura de prazo de repatriação de recurso
No dia 30 de março de 2017, foi sancionada a Lei 13.428/17 que cria uma nova fase de anistia para regularização cambial e tributária. O período de adesão é de 120 dias contados da regulamentação da Lei. O prazo de 30 dias para a Receita Federal regulamentar a Lei se encerrou em 30/04/2017. Saiba mais em: http://www.nelmadvogados.com/news/20170320/