Após o Estado de São Paulo estipular a alíquota de 25% em relação ao consumo de energia elétrica superior a 200 kwh por mês (artigo 34, §1º, item 4, alínea ‘b’, da Lei n.º 6.374/1989 e artigo 52, inciso V, alínea ‘b’ do Decreto 45.490/00 - RICMS), toda pessoa (física ou jurídica) que adquire energia elétrica da concessionária do Estado de São Paulo passou a sofrer com uma carga fiscal de 25% sobre o valor faturado, ao passo que o Estado pratica uma alíquota geral de 18% para a maioria dos produtos.

Diante disso, diversas empresas estão discutindo judicialmente , a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da fixação de alíquota majorada (25%) no fornecimento de energia elétrica, produto este essencial ao exercício de suas atividades empresariais, determinando-se que recaia a alíquota genérica (18%) sobre tal mercadoria de caráter primordial ao exercício da atividade empresarial.

Segundo a especialista em Direito Tributário do NELM, Paula Brito, a Constituição Federal prevê a fixação de alíquotas com base na seletividade, tomando-se em conta a essencialidade da mercadoria ou serviço. Isso porque, em seu artigo 155, § 2º e incisos, a Constituição estabelece a competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituição e cobrança do ICMS, tendo, contudo, fixado alguns limites para tanto, dentre eles, aquele previsto no inciso III do indigitado dispositivo legal, que prevê que “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Para a advogada, diante desse dispositivo constitucional, as alíquotas destacadas nas referidas faturas obedecem aos critérios fixados pelo legislador estadual que, no exercício da competência outorgada pela Constituição Federal vigente, “deve, ou pelo menos deveria, atender aos princípios da essencialidade e da seletividade”, diz.

“Não há dúvidas sobre a importância (essencialidade) da energia elétrica para toda a sociedade, sendo inclusive reconhecida por expressa previsão legal, conforme disposto no artigo 10, inciso I, da Lei n.º 7.783/1989, o que, naturalmente, caberia ao legislador estadual, por conta da seletividade inerente ao ICMS, a fixação de uma carga fiscal reduzida para que tal produto seja acessível a toda classe consumidora”, completa. Cabe ressaltar que essa matéria já possui jurisprudência favorável e no Leading Case RE nº 714.139/SC, que está sob apreciação do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, apresentou parecer favorável aos contribuintes. “Tendo em vista a sinalização jurisprudencial e o parecer apresentado pelo Procurador Geral da República no processo, vislumbra-se a possibilidade de êxito dos contribuintes que ingressarem com a ação”, finaliza.