A atual conjuntura nacional, com alta nas taxas de juros, crescente desconfiança dos investidores estrangeiros e elevação dos preços no setor energético, tem uma relação direta com o aumento de casos de inadimplemento contratual.

A crise tem levado a um grande número de protestos, ações de cobrança, pedidos de recuperação judicial e falências decretadas. No entanto, estas ações, ao invés de se revelarem um meio eficaz de recebimento dos créditos, acabam prejudicando os credores, cujo capital fica retido ou ameaçado por processos judiciais.

Estudos realizados pela Boa Vista SCPC, indicaram que, entre março de 2014 e março 2015, o número de falências decretadas cresceu 59,7%. Entre os meses de fevereiro e março de 2015, identificou-se que os pedidos de falência cresceram 59,8%, os pedidos de recuperação judicial
85,7% e as recuperações judiciais 64,7%.

Há casos em que as garantias reais, garantias pessoais e cláusulas penais não são suficientes para assegurar o cumprimento do contrato. Sua eficácia pode ser prejudicada, principalmente, em situações envolvendo contratos financeiros, contratos cuja contraparte possua obrigações concomitantes e contratos envolvendo obrigações prioritárias. Uma garantia real pode perder toda sua eficácia perante um devedor que possua grandes dívidas trabalhistas ou fiscais. No que tange as garantias pessoais, o número de casos de fraude contra credores apenas cresce.

Uma possível solução para estas situações reside na criação de relações contratuais que estimulem o cumprimento das obrigações. Para tanto, é necessário identificar os riscos aos quais a operação está exposta e mitigá-los através de cláusulas de conduta e diligência, conhecidas como Covenants (pactos). A utilização dos pactos consiste em interferir indiretamente no negócio do devedor. Um patrimônio bem gerenciado tende a conduzir negócios ao êxito e, consequentemente, mitigar a inadimplência.

Há diversos exemplos de como esse objetivo pode ser alcançado. Obrigar o devedor a apresentar determinados documentos que sirvam como indicadores financeiros da viabilidade de seus negócios e informar fatos relevantes à sua atividade e ao contrato, tão logo ocorram. Fixar encargos e condições como o cumprimento da legislação específica aplicável ao caso, observância das regras de governança corporativa e contratação de seguros específicos. Incluir cláusula de limitação de endividamento, que busca estabelecer um equilíbrio econômico-financeiro entre as obrigações passadas, presentes e futuras e suas respectivas garantias, cláusula impeditiva ou restritiva de obrigações, a qual impede que o devedor contraia novas obrigações, evitando que negociações futuras coloquem em risco o devido cumprimento de obrigações previamente constituídas, ou até mesmo cláusula reguladora de fluxo de caixa, por meio da qual pode-se exigir que o devedor mantenha sempre seu capital de giro dentro de padrões aceitáveis para o credor, com a finalidade de garantir a liquidez do devedor.

Estes pactos criam um ambiente negocial mais favorável ao adimplemento das obrigações, permitindo inclusive controlar o tempo do vencimento, em caso de risco integral de inadimplência, com cláusulas de vencimento antecipado. Sua inclusão no momento da elaboração de contratos pode propiciar maior segurança, fomentando o desenvolvimento dos devedores e da economia ao mesmo tempo em que aumentam as garantias ofertadas aos credores, reduzindo os riscos de inadimplência.

Stefano Barssotti das Neves
Advogado graduado pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo