Entre as diversas alterações tributárias introduzidas recentemente, está a alteração do PIS e da COFINS por meio do Decreto 8.426, publicado em 01 de janeiro deste ano, e com repercussão tributária a partir de 01 de julho próximo, que estipula, novamente, a tributação das receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, ou seja, proteção, nas alíquotas de 0,65%, PIS, e 4%, COFINS.

O histórico desta tributação começa com a Emenda Constitucional nº 20, em 1998, onde o texto constitucional foi alterado no sentido de abranger os termos “a receita ou o faturamento”, já que antes dessa alteração só havia o faturamento como base tributária para as contribuições citadas.

Segundo o especialista em Direito Tributário do NELM, Paulo Enrique Mosquera Lopez, após a alteração constitucional trazida pela Emenda acima citada, entraram as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as duas normas trazendo uma importante inovação tributária em matéria do PIS e da COFINS, a denominada não–cumulatividade e, com isso, alíquotas específicas para esse novo procedimento, 1,65%, PIS e, 7,6%, COFINS.

“Ante a uma nova realidade introduzida por essas novas leis, foi publicada a Lei nº 10.865/04, que inovou no ordenamento jurídico tributário, sobretudo no mesmo aspecto do PIS e da COFINS, introduzindo a possibilidade da redução ou majoração das alíquotas, entretanto não podendo ultrapassar os limites impostos pelas leis anteriores, ou seja, 1,65%, PIS e, 7,6%, COFINS”, explica.

A Lei nº 10.865/04 introduziu a possibilidade do que efetivamente aconteceu posteriormente, quando da publicação dos Decretos nº 5.164/04 e 5.442/05, onde ambos reduziram a zero as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras e para as operações de hedge, das pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo. Segundo Paulo, dessa forma, as empresas que estão trabalhando com a alíquota zero para seus ganhos com receitas financeiras e contratos de hedge, a partir de 01 de julho de 2015, tendo em vista o advento do citado Decreto n.º 8.426 que majorou as alíquotas, mesmo que em patamares inferiores aos limites estabelecidos, deverão trabalhar com novas alíquotas.

“Questiona-se quanto aos novos Decretos que majoraram as alíquotas, se os mesmos não afrontariam os artigos 5º, II e 150, da Constituição Federal de 1988, além do artigo 97, II e IV, do Código Tributário Nacional, pois não poderiam alterar texto de lei”, diz. “Tal questionamento leva em conta algumas premissas que trazem, sobretudo, incerteza jurídica às empresas quanto a sua real tributação; a nova, de 0,65%, PIS, e 4%, COFINS, ou a antiga 1,65%, PIS e, 7,6%, COFINS, uma vez que Decreto não revoga Lei, ou ainda a atual, pois se inconstitucional, mantem-se a alíquota zero dos Decretos anteriores”, completa.

De acordo com o advogado, apesar de existirem entendimentos divergentes, considera-se haver possibilidade das alterações introduzidas pelo Decreto nº 8.426/15 serem discutidas em âmbito judicial, pois majoram tributos sem levar em conta a utilização dos instrumentos legislativos necessários e pertinentes. “Em primeiro plano trazem incertezas que se lançadas contabilmente serão ao fim autuadas pela fiscalização e, no segundo plano, mas não menos importante, o aumento inconstitucional da carga tributária”, finaliza Paulo Lopez.