Cabe, porém, esclarecer que a guarda compartilhada foi instituída e disciplinada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002- Código Civil, para compreender a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”, a ser aplicada, “sempre que possível” (§ 2º do art. 1584), na ausência de “acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho”.

No último dia 23 de dezembro, foi sancionado o Projeto de Lei 117/2013, que altera, neste ponto, o Código Civil, para tornar a guarda compartilhada uma regra, “salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” (§ 2º, do art. 1.584, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.698/2014).

Deve ser ressaltado que isso não significa, a nosso ver, que a guarda compartilhada será aplicada, salvo a situação acima indicada, indiscriminadamente, na medida em que as peculiaridades continuarão a ser analisadas pelo magistrado, para decidir a forma mais adequada, sempre visando o bem estar do filho menor.

Aliás, nem mesmo a aplicação da guarda compartilhada na ausência de consenso entre os pais é inovação, pois assim já ocorria – ainda que em número menor do que a guarda unilateral - pois, para tanto, estava prevista no parágrafo 3º, do artigo 1.584, a ação de equipe interdisciplinar, exatamente para facilitar o exercício daquela.

É oportuno destacar que, na hipótese de fixação da guarda compartilhada, não se institui a mera alternância de residências (o que ocorre na tão repudiada guarda alternada), mas a fixação da residência do filho menor com um dos genitores, com o estabelecimento do direito de convivência (e não direito de visita) daquele que não tem a custódia física.

Neste ponto, nunca é demais lembrar que o estabelecimento da guarda compartilhada não enseja a obrigação daquele genitor que não tem a custódia física de arcar com todas as despesas do filho do casal, sendo um dever de ambos (pai e mãe), na proporção da respectiva possibilidade.

Enfim, as alterações legislativas acima indicadas, em suma e na prática, facultaram ao genitor, que não tem a guarda física, de participar de forma mais efetiva na vida do filho, pelo estabelecimento de multa diária aos órgãos públicos e particulares que se negarem a fornecer informações sobre os filhos, além de sancionar o detentor do menor com a redução de suas prerrogativas, em caso de descumprimento da cláusula de guarda, seja ela unilateral ou compartilhada.

Carla Maluf Elias
Sócia do NELM Advogados