O Supremo Tribunal Federal (STF), em recente julgamento, apreciou o Recurso Extraordinário nº 591.340/SP, em sede de repercussão geral (Tema 117), decidindo, por maioria de votos, que é constitucional a limitação anual de 30% no direito de compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL. O mecanismo, ordinariamente chamado de “trava de 30%”, está previsto nos artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/1995 e nos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.065/1995.

Em momento anterior, em 2009, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 344.994/PR, e sem repercussão geral, o tribunal havia consignado a constitucionalidade da limitação. Naquela oportunidade, a constitucionalidade foi reconhecida sob o espectro da inexistência de afronta aos princípios da irretroatividade da lei, anterioridade e direito adquirido, sendo que, em tal ocasião, o julgado limitou-se a apreciar a situação somente sobre o IRPJ, preterindo a análise em relação à CSLL, bem como sua possibilidade de utilização pelo critério temporal.

O leading case, RE nº 591.340/SP, por outro lado, definiu a constitucionalidade da sistemática por não haver afronta à competência tributária para a definição do conceito de renda e lucro, aos princípios da capacidade contributiva, isonomia e vedação ao confisco, sendo que, nessa ocasião, a constitucionalidade abarcou tanto o IRPJ como a CSLL.

Segundo o relator vencido, Ministro Marco Aurélio, "É como se não tivesse havido prejuízo maior do que os 30%, e se chegaria, no campo da ficção, a um lucro líquido que não seria verdadeiramente um lucro líquido.". A título de exemplo, é possível concluir que se determinado contribuinte apurar 50% de prejuízo em determinado ano-calendário, os 20% excedentes não compensáveis no ano seguinte seriam tidos pela legislação como lucro fictício, e, assim, servindo indevidamente como base de cálculo tributável.

Por outro lado, o Ministro Alexandre de Moraes, condutor do voto vencedor, consignou que “Não há o direito adquirido a deduzir integralmente todos os prejuízos passados do lucro para não se pagar o imposto. Não existe isso. O que existe é no mesmo ano você pagar pelo que lucrou – se houve prejuízo, não paga” e também que “Não há cláusula pétrea de garantia de sobrevivência de empresas ineficientes.”

Também ficou preterida a análise da constitucionalidade da limitação nas situações envolvendo extinção ou incorporação de pessoas jurídicas, matéria essa que, provavelmente, deverá ser discutida em sede de embargos de declaração neste processo ou em outros ajuizados para discutir a matéria.

Para o especialista em Direito Tributário, Bruno Carvalho, as diversas bancas jurídicas avaliam o precedente de forma heterogênea pois há dúvidas quanto ao benefício da medida. “Apesar de trazer segurança jurídica na apuração do prejuízo utilizável do IRPJ e CSLL, observa-se que a medida viola a competência tributária por criar base de cálculo fictícia e incidente sobre o patrimônio”, concluí.