Persiste, nos dias atuais, a intensa disputa entre estados e municípios em relação à tributação das empresas de software, que representam um segmento importante da economia, com imenso potencial de crescimento.

Os Estados defendem que bens e mercadorias digitais estão sujeitos à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sob o argumento de que a ausência do suporte físico seria absolutamente irrelevante.

Por outro lado, as Municipalidades objetivam, com fundamento na Lei Complementar nº 116/2003, a arrecadação do Imposto Sobre Serviços (ISS). Sustentam que os itens da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003 – recentemente alterada pela Lei Complementar nº 157/2017 – respaldam a cobrança do tributo em questão. Além disso, a própria Constituição Federal autorizaria a tributação de “serviços de qualquer natureza”, excetuadas as operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual ou de comunicação.

No centro desse “cabo de guerra” encontram-se as empresas de software, que, no período de ao menos duas décadas, presenciaram relevantes pronunciamentos judiciais, bem ainda diversas iniciativas legislativas.

Em 1998, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou, ao apreciar o Recurso Extraordinário (RE) nº 176.626, no sentido de que o “software de prateleira” (ofertado em larga escala), ao circular em suporte físico (disquete, CD, DVD), configuraria venda de mercadoria, ficando sujeito ao ICMS. Já o licenciamento para uso de programa de computador (bem incorpóreo) ensejaria cobrança de ISS, pois não implicaria na transferência de propriedade.

Posteriormente, em 1999, o STF reiterou seu entendimento sobre a matéria, no RE nº 199.464, destacando que a incidência do ICMS estaria vinculada à circulação do programa de computador em suporte físico.

No ano de 2010, o STF, ao julgar medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945, inovou ao proclamar a possibilidade de tributação pelo ICMS na aquisição de software via download.

Em meio ao cenário de insegurança jurídica acima delineado, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio nº 181/2015, determinando a incidência do ICMS sobre as operações de softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres. Recentemente, o citado órgão publicou o Convênio nº 106/2017, discriminando as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações dos bens digitais, concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados, o que culminou com a edição de diversos decretos estaduais estabelecendo a cobrança do ICMS a partir dos próximos meses.

Observa-se, no entanto, que os aludidos instrumentos normativos, que ferem o pacto federativo e a autonomia dos Municípios, não podem criar novas hipóteses de incidência tributária, papel este reservado à lei complementar.

Recomenda-se, portanto, que as empresas de softwares, já compelidas ao recolhimento de ISS, atuem conjuntamente por meio de associações, de modo a intervir nas demandas pendentes de julgamento no STF. Sem prejuízo, os contribuintes podem pleitear os seus direitos, individualmente, junto ao Poder Judiciário, posto que os Convênios e decretos estaduais em referência encontram-se maculados de inúmeros vícios.


Guilherme Teixeira Henriques
Especialista em Direito Tributário do NELM Advogados, pós-graduado em Direito Processual Civil e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).